雨雪纷纷，饮一杯否？

因而，南非宪法法院采取了渐进策略。

这意味着，当宪法将合宪性审查的职权分配给全国人大及其常委会，并交由全国人大宪法和法律委员会来具体协助推进时，全国人大及其常委会、全国人大宪法和法律委员会就应当在组织、结构、程序及人员上进行调整、不断演进，以符合履行合宪性审查职能的功能要求。二、作为国家权力配置问题的合宪性审查程序设计 合宪性审查程序的设计，有赖合宪性审查主体的确定与相关职权的配置。

(21)所以，贯彻党中央的政策意图和保证宪法实施，是具有一致性的。功能适当原理以国家的效能和治理能力为目标，强调将权力配置给在组织、结构、程序、人员上最具优势、最有可能作出正确决定的机关，同时要求承担该项国家权力的机关，在组织、结构、程序、人员上相应调整以适应职能。(2)充分，应该对法律草案中所有可能涉及合宪性的问题进行专门而充分地审查，不是一般性地说明草案合宪，而是就具体争议点也要有充分说明。换言之，在具体规范审查程序中，全国人大常委会只是抽象地审查法规范的合宪性，而不对具体案件争议作出裁决。而大幅度改变全国人大常委会的人员构成，更不具有现实性。

笔者将在这一原理之下，评价我国既有的合宪性审查制度中的权力配置，并为合宪性审查制度在未来的进一步完善和发展提出规范性意见。我国《全国人民代表大会组织法》第36条第2款的规定各专门委员会可以根据工作需要，任命专家若干人为顾问。其二，试图将各种对相对人产生不利影响的行政行为（如某些学者提出的公布失信黑名单行为、责令补种树苗行为、责令纠正违法行为等）均列入行政处罚的范围，以加强对行政权行使的制约和对相对人的救济。

对有些行政处罚（如行政拘留、吊销营业执照等）只能由特定行政机关行使的问题，其并不构成两次处罚，而只是一次处罚由两个机关完成。另外，规定某些违法行为处罚的法律、法规可能存在竞合的情况，一个违法行为可能同时触犯了几个行政主体执行的法律法规，不宜只由一个行政主体对之处罚一次。新修订的处罚种类设为六类：（一）警告、通报批评。第二，有的行政处罚（如行政拘留、警告等）对行政相对人的影响不是简单的减损权利或者增加义务，而更多地体现为惩戒。

法律、行政法规另有规定的除外。为避免这一问题，笔者建议这次修法仅赋予省级人大和人大常委会（而暂不赋予设区的市人大和人大常委会）补充设定行政处罚权。

很多人认为，现行处罚法规定的处罚种类［（一）警告。如不听，就以拆除违法建设的名义完全不予补偿，甚至还给予罚款）。这次全国人大常委会启动对《行政处罚法》的修改，要为行政处罚下一个定义，已成为各方的共识。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。

《修订草案》这样规定，有利于适当推进行政处罚实施权限向基层延伸，解决许多违法行为管得着的看不见，看得见的管不着的问题。这种称谓不能全面、准确地表述行政处罚的对象和反映行政机关与其管理相对人的行政法律关系。另加一款：对当事人的同一个违法行为，不同法律、法规均规定了行政处罚的，依规定较重行政处罚的法律、法规给予处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。

为了克服《修订草案》关于行政处罚种类规定的上述问题，笔者建议将行政处罚种类调整为下述四类加一个兜底条款：（一）罚款、没收违法所得、没收非法财物。但是，问题在于，对相对人产生不利影响的行政行为的规范，对行政权行使的制约和对相对人的救济不是《行政处罚法》一部法律所能和所应完成的使命，这个使命主要是应由统一的行政程序法典来完成的。

适当推进行政处罚实施权限向基层延伸 现行处罚法第20条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。统一对行政处罚对象的称谓 现行处罚法和《修订草案》均将行政处罚的对象称为公民、法人或者其他组织。

精雕细刻，以打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力，同时又最有效保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。为了解决前述问题，这次《修订草案》第33条将时效规定修改为：违法行为在二年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。这样调整的理由有五： 其一，行政处罚依其类型（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚）列举相应主要形式，并将最常用的行政处罚形式（罚款、没收）置前，这样更加科学，更有逻辑性。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，但不停止调查或者实施行政处罚。有人可能认为，行政相对人是学术用语而不是法律用语。

第三，它的外延很不清晰，不像《行政强制法》将行政强制的外延确定为行政强制措施和行政强制执行。行政相对人的表述不仅能全面、准确地表述行政处罚的对象，而且简洁、明了。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算。目前的《修订草案》是这样表述的：行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

其三，将某些不具有行政处罚性质的行政行为（如责令拆除违法建筑具有行政强制性质、责令停止违法行为或责令补种树苗具有行政监管和行政命令性质）从行政处罚种类和形式中去除。（二）吊销许可证照，取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质。

第45条规定：行政处罚决定应当依法公开。（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物。其三，没有严格区分行政处罚的种类与形式。确定行政处罚的范围和种类 行政处罚的范围和种类应体现和反映行政处罚这一概念的内涵和外延，不应把不属于行政处罚范畴的其他行政行为收入其中，也不应将属于行政处罚范畴的行政行为排除在外，即种类的设定对各种行政处罚的形式应包容和周延。

例如，第36条规定的应当公示的信息除了行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道外，还应当包括：依法应予行政处罚的行为、处罚种类与形式、处罚幅度、裁量基准（如执法机关制定了裁量基准的话）。因此笔者建议，将现行处罚法第29条第1款修改为： 违法行为在二年内未被有权机关发现或者发现后六个月内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。

为了克服这种弊端，《修订草案》第22条在现行处罚法第20条基础上增加了一款：省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。因为行政强制、行政命令（禁令）、行政监管行为同样会对行政相对人减损权利或者增加义务。

从目前中国人大网公布的《行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）和媒体报道的各方修改建议意见看，这次修订的内容非常广泛，几乎涉及现行《行政处罚法》（以下简称现行处罚法）的每一章节及其主要制度。（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。

其五，取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质这一行为资格罚的包容性很大，可包括、吊销许可证件、降低资质等级、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等具体处罚形式。（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为。行政处罚的对象既包括公民、法人和其他组织，也包括处在行政相对人地位的国家机关、公职人员以及在中华人民共和国领域内有违法行为的外国人、无国籍人、外国组织。第38条规定：行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备设置合理、标准合格、标志明显、设置地点应当向社会公布。

其四，鉴于目前许多不利行政行为得不到行政复议、行政诉讼救济是因为现行行政复议法、行政诉讼法规定复议范围、诉讼范围的方式不妥，建议通过修改复议法（现正在修改）将规定复议范围的方式改为负面清单的方式（笔者已经向有关机关提出了此建议），以便上述不利行政行为即使不纳入行政处罚范畴，亦可获得复议、诉讼救济。笔者认为，对一事不再罚的原则作上述那样的表述是很不妥当的。

这样做显然会使听证的作用大打折扣。明确行政处罚的定义 现行处罚法没有对行政处罚下定义，这应该说是它的一个较大的缺陷。

这次《修订草案》将之扩充为一条（第40条）三款：执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。但是，《修订草案》这样的规定并没有从根本上解决问题：结合是什么意思？就是说行政机关虽然要考虑和使用听证中经出示、质证的证据，但不限于考虑和采用这些证据，它还可以任意考虑和采用未在听证中出示、质证过的证据。